Giriş

Günümüzde ticari ilişkilerin giderek artması sebebiyle bu ilişkilerde güven problemi de gündeme gelmiştir. Nitekim hukuki ilişkinin taraflarından birinin yükümlülüğünü hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi, diğer taraf için çok büyük ve geri dönülemez zararlara yol açabilir. Bu zararın bertaraf edilmesi ve taraflar arasındaki güven ilişkisinin sağlanması amacıyla banka teminat mektupları uygulamada sıkça tercih edilen bir teminat aracı hâline gelmiştir. Nitekim teminat mektubu ile alacaklıya, borçlunun üstlendiği edimi tam ve gereği gibi yerine getirmemesi halinde ortaya çıkacak zararın tazmin edileceğine dair güvence verilmektedir.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“KİK”) madde 34’te kamu ihale sözleşmelerinde teminat olarak kabul edilebilecek değerler arasında teminat mektupları da düzenlenmiştir. KİK madde 4R23;te ise teminat mektuplarından anlaşılması gerekenin, banka teminat mektupları ve kefalet sigortaları kapsamında düzenlenen kefalet senetleri olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla istekli veya yükleniciler, İdarenin kanunen almak zorunda olduğu teminatları sunarken banka teminat mektuplarını da teminat olarak gösterebileceklerdir.

İşbu yazı kapsamında banka teminat mektuplarına ilişkin genel değerlendirmelerimiz ile teminat mektuplarının kamu ihale sözleşmelerindeki uygulamasına ilişkin açıklamalarımıza yer verilecektir. Aksi belirtilmediği müddetçe teminat mektuplarının hukuki niteliği, unsurları ve diğer hususlara ilişkin ilgili başlık altında yapılan açıklamalarımız, kamu ihale sözleşmeleri kapsamında alınan teminat mektupları için de geçerli kabul edilmelidir.

GENEL OLARAK TEMİNAT MEKTUPLARI

TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE ŞEKLİ

Teminat mektubu; borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı alacaklının ilk talebinde ona derhal ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair verilen mektup olarak tanımlanabilir[1]. Teminat mektupları, Türk hukukunda ilk kez 1928 yılında, kamu kuruluşlarınca yapılan arttırma, eksiltme ve ihalelere verilecek teminatlarda bir teminat olarak kullanılmıştır. Teminat mektupları, ilk çıktığı zaman yalnızca resmi yerlere verilecek şekilde düzenlendiği halde günümüzde özel hukuk kişilerine verilecek teminatlarda da yaygın olarak kullanılmaktadır.

Türk Mevzuatında teminat mektubu başlığı altında, münhasıran teminat mektubunu düzenleyen hükümler bulunmamaktadır. Bu nedenle teminat mektuplarının hukuki niteliği doktrinde uzun bir süre tartışma konusu olmuştur. Ancak Yargıtay’ın 13.12.1967 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı[2] ve bu kararını teyit ettiği 11.06.1969 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı[3] ile banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir[4]. Zira anılan kararlarda; banka teminat mektuplarının, başkasının fiilini taahhüt niteliği taşıdığı, kefaletin üzerinde bir yükümlülük içerdiği, kefalette olduğu gibi asıl borca bağlı feri nitelik taşımadığı, asıl borçtan bağımsız olduğu ve bu nedenle de içeriğinde kefalet ibaresi bulunsa dahi kefalet değil, garanti sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Garanti sözleşmesi niteliğinde olan teminat mektupları kanunen herhangi bir geçerlilik şekline bağlanmamıştır. Bu nedenle teminat mektubu sözleşmesi yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Hatta teminat mektubu ilişkisinin konusu olan temel ilişki şekil şartına bağlansa dahi teminat mektubu sözleşmesi herhangi bir şekle bağlı olmaksızın yapılabilir. Kamu ihale sözleşmeleri açısından ise 4734 sayılı Kanun’un 53. Maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 35. Maddeleri uyarınca teminat mektuplarının kapsam ve şeklini belirlemeye Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır. Kamu ihale Kurumu ise bu yetkisini, teminat mektubu metinlerini standart formlar şeklinde düzenleyerek standart ihale dokümanları arasına dahil etmek ve uygulama yönetmelikleri ekinde yayımlamak şeklinde kullanmıştır. Buna göre idarelere sunulacak olan teminat mektuplarının standart formlara uygun olması gerekir.

TEMİNAT MEKTUPLARININ TARAFLARI

Banka (Garanti Veren)

Teminat mektuplarında banka, garanti veren konumundadır. Bir diğer ifadeyle bu ilişkide borçlu konumda olan taraf, bankadır. Banka tarafından lehtarın edimi garanti altına alınmakta, temel ilişkiyi oluşturan sözleşmede üstlenilmiş olan edimin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi riski üzerine uğranılacak zarar, banka tarafından üstlenilmektedir. Bu noktada banka dışındaki gerçek ve tüzel kişilerin de teminat mektubu vermelerinde yasal bir sakınca bulunmamakla birlikte uygulamada teminat mektuplarının genel olarak sadece bankalar ve finans kurumları tarafından verildiği görülmektedir[5].

KİK madde 34 uyarınca ise kamu ihale sözleşmelerinde idareye hitaben teminat mektubu vermeye Türkiye’de Kurulu bankalar, ilgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankalar ve özel finans kurumları yetkilidir.

Muhatap (Garanti Alan)

Muhatap (garanti alan), hem temel ilişkide hem de teminat mektubu ilişkisinde alacaklı olan taraftır. Teminat mektubu ile muhatabın, temel ilişkideki alacağını tam olarak karşılayamama riski garanti edilmektedir[6]. Mektup muhatabı yerli veya yabancı her türlü gerçek ve tüzel kişi olabilir. Muhatap, garanti sözleşmesinde alacaklı konumunda olduğundan teminat mektubu metninde muhatabın tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta belirtilmesi gerekir.

Kamu ihale sözleşmelerinde İdare, istekli veya yükleniciden teminat mektubu isteyen konumunda olduğundan, banka teminat mektubu sözleşmesinde muhatap İdare olup banka teminat mektupları İdareye hitaben düzenlenir.

Lehtar (Fiili Garanti Edilen)

Lehtar, banka tarafından muhataba karşı fiili garanti edilen kişi olup aynı zamanda temel ilişkinin borçlusudur. Lehtar, teminat sözleşmesinin tarafı olmamakla birlikte teminat ilişkisinin üçüncü tarafıdır. Lehtara bankacılık hukukundaki tabiriyle bankanın kredi müşterisi de denebilir. Zira müşteri, teminat mektubu sebebiyle banka hukuku açısından bir gayrınakdî kredinin lehtarıdır[7].

Kamu ihale sözleşmelerinde ise idareye verilen geçici teminat mektubu açısından lehtar, isteklidir. Kesin teminat mektuplarında lehtar, üzerine ihale bırakılan isteklidir. Avans teminat mektupları ise Sözleşme imzalandıktan sonra alındığından lehtar, yüklenicidir.

TEMİNAT MEKTUPLARININ UNSURLARI

Banka teminat mektuplarının garanti sözleşmeleri olarak kabul edildiği yukarıda belirtilmişti. Bu nedenle teminat mektuplarının unsurlarını incelerken garanti sözleşmelerinin unsurlarının esas alınması gerekmektedir.

Belirli Bir Hareket Tarzına Yöneltme

Banka teminat mektuplarında banka, muhatabı belli bir hareket tarzına yöneltmekte ve onun bu hareketinin neticesinde kendisi açısından doğması muhtemel zararlı sonuçları karşılamayı taahhüt etmektedir[8]. Teminat mektubu da lehtarın alacağını güvence altına almak amacıyla verilmekte olup muhatabı, lehtar ile hukuki ilişkiye girme konusunda teşvik etmektedir.

Belirli Bir Riskin Üstlenilmesi

Garanti sözleşmesinde, garanti verenin garanti alan için ortaya çıkabilecek bir riski garanti etmesi temel unsurdur[9]. Doktrinde risk; arzu edilmeyen, gerçekleşmesinden korkulan, vuku bulursa bir zararın oluşacağı veya beklenen ekonomik anlamdaki bir yararın elde edilemeyeceği bir olay olarak tanımlanmaktadır[10]. Bu anlamda garanti veren bankanın yükümlülüğü, garanti alanı müstakbel ve muhtemel bir zarara karşı korumaktır. Bir olayın gerçekleşeceği ya da gerçekleşmeyeceği kesinlik arz ediyorsa riskten söz edilemez[11].

Belirtmek gerekir ki kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamak ve konusu imkânsız olmamak koşuluyla her türlü borç ve fiilin garanti edilen riskin konusu olabilir[12]. Bu nedenle sözleşmeden doğan borçların yanı sıra haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar da riskin konusunu oluşturabilir. Her ne kadar teminat mektubunda limit gösterme şartı bulunmasa da hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir olması gerekir[13]. Belirlenebilir olmakla kastedilen garanti edilen riskin hesaplanabilir olması, yani riskin sınırlarının açıkça belirtilmesidir[14]. Bu noktada lehtar ile muhatap arasında her türlü ilişkiden doğmuş ve doğacak borçların üstlenilmesi riski belirsiz hale getireceğinden geçersiz olacaktır[15].

Teminat mektubunda belirtilen riskler değiştirilemez ve genişletilemez[16]. Bu nedenle muhatap ile lehtar arasındaki temel ilişkinin şartlarında değişiklik olması ve lehtar için yeni yükümlülükler getirilmesi halinde teminat mektubu bu yeni ortaya çıkan riskleri kapsamayacaktır. Ancak banka, ek bir teminat mektubu ile veya yazılı bir kabul beyanıyla yeni riskleri de garanti altına alabilir[17].

Bağımsız Bir Borç Altına Girme

Garanti sözleşmesini teminata ilişkin diğer sözleşmelerden ayıran temel unsur, asıl ilişkiden bağımsız bir borç altına girilmesidir[18]. Bağımsız nitelikte olmak; bir sözleşmenin varlığının ve geçerliliğinin, diğer herhangi bir sözleşmenin varlığına, devamına ve geçerliliğine bağlı olmaması anlamına gelir[19]. Bu nedenle teminat mektubu ilişkisinde lehtarın borcu geçerli olmasa bile bankanın sorumluluğu devam eder.

Garanti sözleşmesinin bağımsız nitelikte olmasının bir sonucu olarak banka, borçluya ait itiraz ve def’ileri ileri süremez. Bu nedenle asıl ilişkiye dayalı sözleşmenin geçersiz olması, yürürlüğe girmemesi veya bağlayıcılığını kaybetmesi, sözleşmenin sona ermesi, borcun gereği gibi yerine getirilmiş olması, borcun takas edilmesi, lehtarın ölümü, beklenmeyen haller, lehtarın iflası, konkordato talebinin kabulü, lehtarın borcunun zamanaşımına uğraması veya hak düşürücü sürenin sona ermiş olması, lehtarın ehliyetsizliği gibi itiraz ve defiler muhataba karşı ileri sürülemez[20]. Öte yandan bu kuralın da bir istisnası bulunmaktadır. Şöyle ki muhatabın teminat tutarını bankadan tahsil etmeye yönelik talebi hakkın kötüye kullanımı niteliğinde ise bu takdirde banka ilgili bedeli ödemekten kaçınabilir[21]. Yine banka, mektup metninden anlaşılan defiler ile kendisi ile muhatap arasındaki teminat mektubu ilişkisinden kaynaklanan defR23;i ve itirazları muhataba karşı ileri sürebilir[22].

İvazsızlık

Teminat mektubu tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup ivazsızdır. Nitekim bu sözleşme ile banka, lehtarın borcunu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi riskini muhataba karşı üstlenmekte iken bankaya karşı muhatabın herhangi bir borcu bulunmaz[23].

TEMİNAT MEKTUPLARININ TÜRLERİ

Süresine Göre Yapılan Ayrım

Teminat mektupları süresine göre “vadeli” veya “vadesiz” teminat mektubu olarak iki şekilde yapılabilir. Bankanın vermiş olduğu teminat mektubundan dolayı sorumluluğunun belli bir süre ile sınırlandırıldığı teminat mektupları “vadeli teminat mektupları” olarak kabul edilmektedir. Vadeli teminat mektuplarında bankanın sorumlu olabilmesi için teminat mektubu ile güvence altına alınmış olan riskin mektup metninde öngörülen vade içinde gerçekleşmesi gerekir[24]. Vade içinde risk gerçekleşmez ise bankanın ödeme yükümlülüğü bulunmaz. TBK madde 128 çerçevesinde mektup metninde “vade bitimine kadar yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde bankanın sorumluluğunun sona ereceğine” yönelik ifade bulunuyorsa muhtabanın tazmin talebini de vade tarihine kadar yapması gerekir. Aksi takdirde bankanın sorumluluğu vade süresinin dolmasıyla sona erer[25]. Vadeli teminat mektubunun süresi ancak muhatap, banka ve lehtarın anlaşmasıyla değiştirilir. Süre uzatımının ise vadenin bitiminden önce yapılması gerekir. Aksi takdirde vadenin dolması ile mektup hükümsüz hale geleceğinden, hükümsüz bir teminat mektubunun süresinin uzatılması mümkün değildir[26].

Vadesiz teminat mektupları ise geçerliliği belli bir süreye bağlanmamış olan teminat mektuplarıdır. Vadesiz teminat mektuplarında banka, teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin doğumundan itibaren genel zamanaşımı süresinin sonuna kadar muhataba karşı sorumlu olmaya devam eder[27]. Vadesiz teminat mektupları genellikle lehtar ve muhatap arasında sürekli iş ilişkisinin bulunduğu durumlarda verilmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerinde verilen teminat mektupları ise vadelidir. Zira Kamu İhale Kanunu’nun 35. Maddesinde; geçici teminat mektubu süresinin teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olması gerektiği, kesin teminat mektubu süresinin ise ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği belirtilmiştir. Hatta süreli teminat mektupları TBK madde 128’de belirtilen kaydı da ihtiva eder. Bu nedenle idarenin bankadan tazmin talebinde bulunabilmesi için hem riskin hem de yazılı tazmin talebinin vade içinde gerçekleşmesi gerekir.

Konusuna Göre Yapılan Ayrım

Konularına göre teminat mektupları geçici teminat mektubu, kesin teminat mektubu ve avans teminat mektubu şeklindedir. Geçici teminat mektubu, ihale yöntemiyle yapılan işlerde ihaleye katılabilmek amacıyla ihaleyi yapan gerçek veya tüzel kişiye hitaben verilen mektuptur. Geçici teminat mektubu ile mektubu veren banka, ihaleye katılan kişinin, ihale üzerinde kaldığı takdirde ihale sözleşmesini imzalaması ve ihale sözleşmesinde/şartnamede belirtilen süre içerisinde kesin teminat mektubunu vermesini garanti eder[28]. Kesin teminat mektubu ise, lehtarın mektupta belirlenen yükümlülüğünü yerine getireceğinin garanti altına alınması amacıyla verilir. Şayet lehtar, taahhüt edilen yükümlülüklerini kısmen veya tamamen yerine getirmez ise muhatap mektup bedelinin tazminini talep edebilir[29]. Avans teminat mektupları ise muhataba karşı bir taahhüt yüklenen lehtara, bu taahhüdünü yerine getirebilmesi için işin başlangıcında veya herhangi bir aşamasında muhatap tarafından verilen avansın geri ödeneceğinin bankaca garanti edildiği mektuplardır. Avans teminat mektubu ile yalnızca avansın güvence altına alınması söz konusu olduğundan muhatap, lehtarın sözleşmeden doğan diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı uğradığı zararı mektubu paraya çevirmek suretiyle tazmin edemez[30].